La consolidación del mercado de capitales en Brasil durante la última década no sólo trajo como consecuencia la apertura de capital de varias empresas, sino también algunos matices, hasta entonces poco estudiados en el derecho corporativo brasileño.
Poco después de la finalización de la operación IPO de muchas empresas brasileñas, y con la consiguiente comercialización de sus acciones en la Bolsa de Valores, se constató en algunos casos que sus acciones fueron pulverizadas, siendo administradas por accionistas minoritarios, con una participación inferior. porcentaje de participación accionaria mayor que el que se observa comúnmente en las empresas privadas.
Sin lugar a dudas, la gestión de una sociedad anónima abierta ejercida por accionistas minoritarios, sin ostentar su control accionario, abre, en teoría, un gran hueco para que nuevos controladores, sean o no accionistas de dichas sociedades, adquieran una gran cantidad de sus acciones en bolsa y, en una operación inesperada y agresiva, tomar por sorpresa el control de sus administraciones.
Este fenómeno, aún incipiente en Brasil, pero ampliamente conocido en Estados Unidos, se denomina comúnmente “adquisiciones hostiles” (en portugués, “aquisições hostis” ”).
Estas adquisiciones hostiles no son más que la toma de control de la sociedad anónima abierta, mediante la compra de acciones que representan el poder de control de la Sociedad, sin que haya habido negociación previa de condiciones y/o valores, sin incluir el mínimo intención o deseo de su accionista controlador de negociarlos.
En reacción directa y frontal a este fenómeno de adquisiciones hostiles, surgió en los años 1980 el instituto jurídico de las “píldoras venenosas”, cuyo objetivo es obstaculizar la adquisición de poder de control resultante de estas ofertas agresivas e inesperadas, dirigidas a los accionistas de éstas. empresas que cotizan en bolsa, sin ningún tipo de consulta previa con sus administradores, donde en muchos casos, el único objeto de estas adquisiciones apunta a subdividir la Compañía, y con ello, obtener ganancias con la venta de sus operaciones.
En Brasil, la adopción de píldoras venenosas es todavía pequeña, pero su uso ha ido creciendo de manera constante y gradual desde 2005. Esta adopción ha sido vista como una consecuencia directa del desarrollo, maduración y apertura del mercado de capitales brasileño, a través de las buenas empresas. prácticas de gobernanza, buscando preservar la estabilidad del control de los controladores con menos del 50% del capital con derecho a voto.
Por otro lado, la estructura de las pastillas venenosas también sufrió pequeñas adaptaciones en Brasil, en comparación con la realidad estadounidense. En nuestro país se ha utilizado comúnmente la píldora venenosa mediante la imposición de la obligación, por parte del adquirente, de realizar una Oferta Pública de Acciones (la “OPA”), dirigida a todos los accionistas de la Sociedad, para adquirir todas sus acciones, fijando el precio de cada acción, fijado generalmente por encima de la variación de estas acciones registrada en el mercado de valores, cuyo porcentaje varía, como es habitual en la bolsa brasileña, entre el 10% y el 35%.
Mientras tanto, los Estatutos Sociales de estas Sociedades Anónimas comenzaron a regular la adopción del mecanismo de las píldoras venenosas, mediante la adopción de cláusulas que protegen la dispersión accionaria, previendo la obligación expresa de realizar una Oferta Pública de Acciones, que en teoría convierte si en una sanción onerosa, al disponer que esta oferta para adquirir todas las acciones de la Compañía debe ser realizada por el adquirente que activa el desencadenante legal de la píldora venenosa.
Quienes favorecen la adopción de este mecanismo de protección aseguran que la disposición legal de pastillas venenosas obliga al “adquirente hostil” a negociar directamente con los administradores de estas Sociedades, a través de sus Consejos de Administración, permitiéndoles mayor tranquilidad en el análisis de la situación. oferta hecha por los demás accionistas. Se cree que con esta sencilla medida se evita cualquier tipo de oferta coercitiva por parte del adquirente hostil.
Por otro lado, hay quienes creen que el mecanismo de la píldora venenosa viola directamente las disposiciones legales previstas en la Ley de Sociedades Anónimas y en los dictámenes orientativos de la propia Comisión de Valores Mobiliarios (CVM), porque entre varios argumentos en contrario, es que la propia Asamblea General de Accionistas de la Sociedad pública sería soberana para decidir sobre la forma y medios de vender sus propias acciones.
Con la madurez del instituto de la píldora venenosa en el derecho corporativo brasileño, también es habitual hacer comparaciones con el instituto del tag-along. No existe impedimento que impida la coexistencia de estas dos disposiciones en el Estatuto de una Sociedad Anónima, sin embargo tienen finalidades diferentes, en caso de venta del control social, a través de una Oferta Pública de Adquisición.
Generalmente, el instrumento de tag together busca garantizar el cumplimiento de la legislación corporativa (art.254-A, LSA) y de las normas de la BMF&Bovespa, en caso de que el propio accionista controlador decida retirarse de la Compañía. En este caso, no existe una “oferta hostil” para adquirir una participación mayoritaria. Además, una oferta pública de adquisición tag-along no será aplicable en los casos de venta del control de la Sociedad, ya que estas acciones serán adquiridas por un nuevo controlador definido y conocido por los demás accionistas.
En este caso, no existe riesgo para la administración de la Compañía, ya que la transferencia de control no causará ningún tipo de impacto que pueda afectar la dispersión o liquidez de la Compañía, resultando en la concentración del capital con derecho a voto en manos de terceros, lo que en sentido contrario, sería una justificación para activar el mecanismo de la píldora venenosa.
En teoría, siempre que exista una armonización entre la adopción de ambos institutos, el estatuto de una empresa pública puede prever normas para llevar a cabo una OPA en ambas situaciones, como, por ejemplo, una OPA en forma de píldora venenosa que puede ser filial para llevar a cabo una opa de acompañamiento.
El análisis que inferimos de la aplicabilidad de la píldora venenosa es que, como cualquier instrumento innovador y recientemente adoptado en el derecho corporativo brasileño, aún requerirá tiempo para analizar sus implicaciones directas e indirectas, generando nuevas discusiones dentro de la comunidad jurídica.
